W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu o zaistnieniu uchybienia z art. 439 pkt 2 k.p.k., które miało być spowodowane poprzez zaniechanie przeprowadzenia losowania składu sądzącego, pomimo złożenia przez obrońcę wniosku w oparciu o przepis art. 351 § 2 k.p.k.
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której doszło do rozpoznania sprawy po raz trzeci wskutek uchylenia poprzednich wyroków - pierwszy raz przez Sąd Apelacyjny, a w drugim rozpoznaniu przez Sąd Najwyższy. Przy kolejnym, trzecim już rozpoznaniu do sprawy wstąpił nowy obrońca, który na pierwszej rozprawie najpierw zażądał doręczenia odpisu aktu oskarżenia, a następnie w terminie zakreślonym art. 451 § 2 k.p.k. wnioskował o losowanie składu sądzącego.
Uzasadniając odmowę wnioskowi obrońcy, sąd orzekający powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego wskazał, iż uprawnienie to nie przysługuje przy ponownym rozpoznaniu sprawy w sytuacji, gdy jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, z prawa tego strony nie skorzystały przy rozpoznaniu sprawy po raz pierwszy. Oceniając przedstawioną sytuację procesową należy stwierdzić, iż wbrew twierdzeniom skarżących, za trafne należało uznać stanowisko sądu pierwszej instancji, że uprawnienie wynikające z art. 351 § 2 k.p.k., przy kolejnym rozpoznaniu sprawy, przysługuje obrońcy tylko wtedy, gdy wniosek taki został złożony przy pierwszym rozpoznaniu. Słusznie też Sąd meriti powołał się na pogląd Sądu Najwyższego "... że uprawnienie do złożenia takiego wniosku przysługuje stronom w określonym momencie procesu ... Nie powinno też budzić wątpliwości, że raz nabyte w ten sposób uprawnienie przysługuje stronie do końca procesu w danej sprawie, a więc również przy ponownym rozpoznaniu sprawy". (post. Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2006, V KK 13/06). Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż uprawnienie do złożenia wniosku o losowanie składu sądzącego wiązać należy z określoną fazą procesu, a nie jak chcą tego skarżący, z osobą obrońcy. Fakt wstąpienia do procesu nowego obrońcy i doręczenia mu przez Sąd odpisu aktu oskarżenia nie tworzy bowiem sytuacji tożsamej z tą, która zaistniała po wpłynięciu do sądu aktu oskarżenia - przy ponownym rozpoznaniu sprawy, co podniósł Sąd Najwyższy w wyżej cytowanym postanowieniu, nie jest konieczne przeprowadzenie od początku tych wszystkich czynności, które mają miejsce w chwili skierowania sprawy do sądu. W istocie skarżący mają rację, że ustawodawca nie zastrzegł, iż prawo wnioskowania o losowanie składu sądzącego ograniczone jest wyłącznie do ponownego rozpoznania, jednakże zauważyć wypada, że tenże ustawodawca nie wyraził woli, by w każdym kolejnym rozpoznaniu sprawy, na nowo aktualizowała się możliwość przewidziana w art. 351 § 2 k.p.k. Powołując się na poglądy doktryny i orzecznictwa wskazujące na odmowę losowania składu sądu, jako sytuację "nienależytej obsady", skarżący pomijają, iż naruszenie art. 351 § 2 k.p.k. występuje wyłącznie wówczas, gdy wniosek obrońcy został złożony prawidłowo, co oznacza, że zachowano termin i określony moment procesu, a mianowicie po wpływie aktu oskarżenia do Sądu. Skoro wniosek o wprowadzenie szczególnego trybu złożony został przez obrońcę dopiero przy trzecim rozpoznaniu sprawy to nie można uznać, że był on złożony prawidłowo, jak wymaga tego przepis art. 351 § 2 k.p.k., co wyklucza depozycje skarżących, że brak uwzględnienia w niniejszym rozpoznaniu przedmiotowego wniosku powoduje "nienależytą obsadę Sądu". Oceniając przedstawioną sytuację procesową należy stwierdzić, iż postąpienie Sądu orzekającego o nieuwzględnieniu wniosku obrońcy było prawidłowe i w żadnym razie nie stanowiło uchybienia, a w szczególności o randze bezwzględnej przyczyny odwoławczej.
Na marginesie zauważyć wypada, iż obrońca oskarżonego adw. M. K. popadł w sprzeczność, której nie sposób zrozumieć. Z jednej strony bowiem domagał się przeprowadzenia losowania składu sądzącego argumentując, że dochował wskazanego w ustawie terminu od doręczenia mu odpisu aktu oskarżenia, a z drugiej zaś twierdził na kolejnych dwóch terminach rozpraw, iż aktu oskarżenia mu nie doręczono, co czyni uprawnioną konstatację, że siedmiodniowy termin do złożenia wniosku o losowanie składu nie został dotąd otwarty.
Za uzasadniony należało uznać zarzut apelacji wskazujący na sprzeczność pkt. III wyroku z treścią jego uzasadnienia, jako że w istocie chociaż wyrok nie zawierał rozstrzygnięcia w zakresie kosztów obrony oskarżonego, to w końcowej części uzasadnienia zawarto zapis - że o kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu orzeczono w oparciu o stosowne, wymienione przepisy. W rzeczy samej było tak, jak podnoszą skarżący, że występujący w sprawie obrońcy zostali ustanowieni przez oskarżonego, a więc sprawowali obowiązki obrończe z wyboru. Niewątpliwie kontestowany zapis w uzasadnieniu wyroku wynika z omyłki Sądu i zważywszy na fakt, że wadliwe stwierdzenie nie znajduje się w treści wyroku, a w jego pisemnych motywach, należało potraktować go jako lapsus niemający żadnego wpływu na zapadłe orzeczenie. W orzecznictwie sądowym powszechnie obowiązujący jest bowiem pogląd, że nie w uzasadnieniu, a w treści sporządzonego i ogłoszonego orzeczenia zawarte jest stanowisko sądu orzekającego, które to orzeczenie podlega wykonaniu. Na marginesie wypada wskazać skarżącym, że pomyłki o podobnym charakterze dopuszczono się także w apelacji od wyroku. Mianowicie na stronie czwartej uzasadnienia pierwszej skargi odwoławczej wskazano, że M. S. skazano za czyn opisany w akcie oskarżenia, kwalifikowany z art. 148 § 2 pkt 2 w zb. z art. 197 § 1 w zb. z art. 200 k.k., gdy tymczasem Sąd Okręgowy zmieniając opis czynu skazał oskarżonego na podstawie art. 148 § 1 k.k. w zb. z art. 197 § 1 k.k. Dostrzegając tę omyłkę autora apelacji, Sąd Apelacyjny wolny jest od zdumienia, które prezentują skarżący w odniesieniu do błędu sądu pierwszej instancji, traktując go jako skutek przeciążenia pracą i wynikającym stąd nadmiarem obowiązków obrońcy.
Podzielić także należało zarzut apelacji, że sąd merytoryczny orzekał z obrazą art. 167 k.p.k. w zw. z art. 366 § 1 k.p.k. i art. 368 k.p.k., albowiem nie rozpoznał wniosku obrońcy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych psychologa i seksuologa, koniecznej zdaniem apelującego "dla celów prognostycznych", jako że znajdujące się w aktach sprawy opinie tych biegłych, jak to ujął wnioskujący "nie noszą waloru aktualności".
Nie oznacza to jednak, że Sąd Apelacyjny uznał zasadność sformułowanych w oparciu o ten zarzut, wniosków. Niewątpliwie zaniechanie podjęcia decyzji co do wniosku dowodowego złożonego przez obrońcę nastąpiło z obrazą art. 366 § 1 k.p.k. oraz art. 368 k.p.k., bowiem spowodowało sytuację, jak gdyby wniosek ten został oddalony. Odnosząc się do złożonego, a nierozpoznanego przez Sąd Okręgowy wniosku, stwierdzić należy, że na potrzeby rozpoznawanej sprawy przeprowadzono dowód zarówno z opinii psychologicznej, jak i opinii seksuologa, których wartości apelujący nie kwestionowali. Brak było zatem uzasadnienia dla uznania potrzeby ponownych badań oskarżonego przez wymienionych biegłych, w szczególności przy braku zarzutu nierzetelności sporządzonych uprzednio opinii, bądź wykazania, że nie były one pełne i jasne.
Istotnym jest, że opinie biegłych sporządzone zostały w konkretnym celu, tj. zbadania poziomu intelektualnego i ewentualnych zaburzeń preferencji seksualnych oskarżonego i w tym przedmiocie biegli w sposób jasny i rzetelny się wypowiedzieli. Domaganie się przez wnioskującego o kolejne badania biegłych dla celów prognostycznych jest zabiegiem nieracjonalnym, wskazującym, iż nie rozumie on celu, któremu opinie biegłych specjalistów mają służyć. W tej sytuacji należy uznać, że wniosek złożony przez obrońcę, gdyby został rozpoznany, to podlegałby oddaleniu. Dlatego też nie ma podstaw do przyjęcia, że brak decyzji Sądu w zakresie złożonego wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii seksuologa i psychologa miał jakikolwiek wpływ na treść zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia.
Za całkowicie nietrafny należało uznać zarzut naruszenia prawa oskarżonego do obrony, a także art. 6 Europejskiej konwencji praw człowieka oraz przepisów Konstytucji RP - art. 42 w zw. z art. 8 ust 2. Skarżący wywodzą ten zarzut z faktu przesłuchania M. S. przez prokuratora w postępowaniu przygotowawczym w charakterze podejrzanego bez udziału obrońcy w sytuacji, gdy przesłuchujący miał wiedzę co do tego, że M. S. ukończył szkołę specjalną. Sąd Apelacyjny nie dostrzega bowiem złamania reguł procedowania w postępowaniu przygotowawczym poprzez przesłuchanie M. S. jako podejrzanego w dniu 27 i 28 maja 2008 r. bez udziału obrońcy. Po pierwsze - oskarżony na pytanie przesłuchującego go prokuratora podał, że nie był leczony psychiatrycznie, negował urazy głowy oraz uzależnienia od nałogów. Po drugie - chociaż wskazał też na nieodbycie służby wojskowej to podał, iż kategorie zdrowia "otrzymał z uwagi na chorą nogę". W tej sytuacji nie można zasadnie czynić zarzutu organowi śledczemu, że mając wiedzę od ojca oskarżonego o ukończeniu przez niego szkoły specjalnej, przed przesłuchaniem M. S. w dniu 28 maja 2008 r. od razu nie wystąpił o wyznaczenie mu obrońcy z urzędu. Zauważyć należy, że sam fakt ukończenia szkoły specjalnej wcale nie przesądza o istnieniu wątpliwości co do poczytalności, bądź okoliczności utrudniających obronę przesłuchiwanego. Bezspornym jest bowiem, że osoby kierowane są do szkół specjalnych nie tylko ze względu na ujawnione mankamenty psychiki, ale również co miało miejsce w odniesieniu do M. S., z powodu zaniedbań wychowawczych w domu rodzinnym. Argumenty apelacji przywołane na wsparcie zarzutu o naruszeniu Konwencji i Konstytucji nie przystają do wymowy faktów.
Zatrzymanemu w sprawie M. S. nie utrudniono w żaden sposób korzystania z pomocy adwokata, a tym bardziej porozumienia się z nim na osobności. Z takiego prawa, mimo pouczenia potwierdzonego własnoręcznym podpisem, bowiem nie skorzystał.
O mającej istnieć u podejrzanego ociężałości umysłowej, prokurator powziął wiedzę na podstawie informacji z Wojskowej Komendy Uzupełnień w Sz. w dniu 9 czerwca 2008 r. i już następnego dnia wystąpił do Sądu o wyznaczenie oskarżonemu obrońcy z urzędu. Należało zatem uznać, iż M. S. w każdym stadium postępowania, jak nakazują to również przepisy Konstytucji RP, miał w pełni zagwarantowane prawo do obrony. Tym samym nie sposób jest przyjąć, że złożone wyjaśnienia na etapie postępowania przygotowawczego nie stanowią pełnowartościowego materiału dowodowego, zaś jego ocena dokonana przez sąd merytoryczny była wadliwa, dowolna, wykraczająca poza granice art. 7 k.p.k. Nie polegają też na prawdzie twierdzenia apelujących, że M. S. po zatrzymaniu, przed przesłuchaniem go przez prokuratora był ponad 24 godziny przetrzymywany w jednostce policji bez przeprowadzenia jakichkolwiek czynności procesowych - co miałoby służyć potwierdzeniu tezy, że został w tym czasie poddany presji fizycznej i psychicznej ze strony funkcjonariuszy policji, a w konsekwencji miało to wpłynąć na treść złożonych przezeń, obciążających go wyjaśnień. M. S. został bowiem zatrzymany w dniu 27 maja 2008 r. o godz. 8:40 i tego samego dnia od godz. 11:58 przesłuchiwał go prokurator, która to czynność zakończona została o godz. 16:46. Następnie w celu sprawdzenia alibi zatrzymanego, przeprowadzono konfrontację z jego ojcem. Nie ma zatem podstaw odnoszenia sytuacji faktycznej oskarżonego do sytuacji zaistniałej w sprawie Rachwalski i Ferenc vs. Polska, do której odwołuje się apelacja.
Przypomnieć należy, że wymieniona sprawa, która toczyła się przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka, dotyczyła interwencji policji wobec grupy młodych osób nocą w ich domu i stan faktyczny tej sprawy zdecydowanie odbiegał od sytuacji, w jakiej znajdował się oskarżony po zatrzymaniu. Tym bardziej żadnego odniesienia do sytuacji oskarżonego po zatrzymaniu nie ma przywołana kolejno apelacją sprawa Staszewska vs. Polska. Europejski Trybunał Praw Człowieka orzekł tutaj bowiem o braku naruszenia art. 3 Konwencji, mimo iż policja użyła siły wobec zatrzymanej, wskutek czego doznała ona obrażeń ciała. Z przywołanych apelacją judykatów Trybunału Praw Człowieka nasuwa się jedynie wniosek, iż twierdzenia skarżących o niewłaściwych zachowania funkcjonariuszy policji nie w każdym przypadku się potwierdziły. Zatem nie mogły przesądzać o wiarygodności relacji oskarżonego, że wskutek bezprawnych działań policjantów zmuszony został do złożenia obciążających go wyjaśnień w dniu 28 maja 2008 r., a w konsekwencji dowód z tych wyjaśnień oskarżonego nie mógł być potraktowany jako pełnowartościowy.
Zarzut błędnej oceny opinii hemogenetycznej, sporządzony przez Zakład Medycyny Sądowej w Sz., która to placówka - według skarżących - nie posiadała przymiotu wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 193 § 1 i § 2 k.p.k. ze względu na brak atestu do badań DNA, nie jest trafny.
Przede wszystkim stwierdzić należy, że wbrew depozycjom apelujących, opinie sądowo-genetyczne sporządzone przez ZMS w G. w 2004 r. i ZMS PAM w Sz. w roku 2008, nie są rozbieżne. Przeciwnie, wyizolowany z ramienia M. M. ślad oznaczony (...) - badany przez obydwa ośrodki za pomocą systemu SGMPlus wykazał w izolacie taki sam wynik, a mianowicie DNA pokrzywdzonej. Natomiast do wyizolowania rodowego męskiego DNA należącego do mężczyzn pochodzących od tego samego ojca w rodzinie S. przez ZMS w Sz., doszło na skutek zastosowania do badań preparatów nowszej generacji poszerzonej metody systemem Yfiler, co nie było możliwe w czasie, gdy badania śladu oznaczonego (...) przeprowadzono w Zakładzie Medycyny Sądowej w Sz. Sam skarżący zauważa, iż w nauce postęp następuje z każdym miesiącem, zatem za słuszny i niewymagający dowodzenia w myśl art. 168 k.p.k. należało uznać pogląd sądu orzekającego, że w okresie czterech lat, przedzielającym badania w wymienionych ośrodkach Medycyny Sądowej, udoskonalono też metody badawcze DNA, a konsekwencji zbędnym było przeprowadzenie na tę okoliczność dowodu z zeznań profesora R. P., biegłego genetyka z ZMS w G. Powszechnie wiadomo, iż technologia kryminalistyczna bardzo się zmienia z każdym rokiem, postęp w badaniach DNA nie odwołując się do literatury fachowej, bo donoszą o tym codzienne media, jest imponujący.
Zabezpieczone od wielu lat ślady w nierozwiązanych sprawach dzięki nowym metodom badań DNA służą wykryciu sprawców przestępstw czy identyfikacji osób. Nie podzielił też sąd odwoławczy twierdzeń apelacji o braku atestu na badania DNA w Zakładzie Medycyny Sądowej w Sz., a w konsekwencji braku kompetencji tej placówki do wykonywania badań dla celów sądowych. Bezspornym jest bowiem, co wynikło z zeznań biegłego dr J. P., iż laboratorium w Sz. uzyskało certyfikat GEDNAP na lata 2008-2009, potwierdzający wysoką jakość wykonywanych ekspertyz.
Faktu tego nie podważa eksponowane w apelacji stwierdzenie, iż wydano go w kwietniu 2009 r. w oparciu o próbki badane "już po wykonaniu badań w przedmiotowej sprawie, tj. po dniu 19 maja 2008 r.".
Skoro data badania próbek i ich przesłania niemieckiemu laboratorium była znana, a mimo to okres, na który wydano atest, obejmował rok 2008 i 2009 to znaczy, że w ocenie przyznającego certyfikat laboratorium, przesłane przez ZMS próbki badań śladów były wyznacznikiem jakości całości badań przeprowadzonych w wymienionych wyżej latach.
W kwartalniku naukowym Zakładu Genetyki Molekularnej i Sądowej "Genetyka i Prawo" [nr 1 (4) zima 2009] biegły w zakresie sądowego badania DNA profesor R. P., w artykule "Jakość ekspertyz", wyraził opinię "...testy opracowywane przez GEDNAP należą do najtrudniejszych...", stąd uzasadnionym jawi się wniosek, iż jakość ekspertyz placówki naukowej, która otrzymała certyfikat laboratorium GEDNAP jest bardzo wysoka, a kryterium jego otrzymania rygorystyczne, co czyni uprawnionym pogląd sądu orzekającego o wysokim prestiżu wymienionego niemieckiego laboratorium. Gdyby przyjąć za apelującymi, iż atest przyznany placówce szczecińskiej miałby poświadczać fachowość i rzetelność badań tam wykonanych od momentu badań próbek, których wykonanie przesądzało o otrzymaniu certyfikatu, to niewątpliwie od tej daty by go przyznano. Zatem w sytuacji, gdy certyfikat GEDNAP został przyznany ZMS w Sz. na lata 2008 i 2009, należało podzielić stanowisko sądu pierwszej instancji, iż gwarancje jakości i rzetelności wykonanych ekspertyz z GEDNAP, placówka ta posiadała na cały rok 2008 i 2009. Słusznie też Sąd Okręgowy nie pominął tego, iż ZMS w Sz. respektuje reguły ISO 9001. W powołanym wyżej kwartalniku "Genetyka i Prawo", profesor R. P. zwracając uwagę na doniosłość tych certyfikatów stwierdził, iż "o jakości pracy laboratorium świadczyć mogą też inne certyfikaty, m.in. normy zarządzania jakością 9001, czy normy ISO dotyczące ogólnych wymagań i kompetencji laboratoriów badawczych". W powołaniu się na tak wyrażoną opinię biegłego genetyka, za trafne należało uznać stanowisko sądu orzekającego, iż wykonując badania DNA zabezpieczonego śladu 2.1, ZMS w Sz. posiadał certyfikat GEDNAP oraz spełniał normy jakości pracy laboratorium przeznaczone dla celów certyfikacji (ISO 9001), a w konsekwencji spełniał także przymiot podmiotu posiadającego "wiadomości specjalne w rozumieniu art. 193 k.p.k.". Oceny tej nie zmienia fakt, iż ZMS w Sz. przystąpiło do atestu DNA w śladach biologicznych PTMSIK za lata 2008-2009, ale wobec nienadesłania wyników badań, atestu mu nie przyznano. Nieuzyskanie atestu Polskiego Towarzystwa Medycyny Sądowej i Kryminologii przez Zakład Medycyny Sądowej w Sz. nie było zatem wynikiem - jak przekonują skarżący - błędów w badaniach laboratoryjnych, czy błędnych wyliczeń i ocen, co mogło by świadczyć o niewystarczającej jakości ekspertyz ale, co wynika wprost z informacji
Przewodniczącego Komisji Genetyki Sądowej PTMSIK profesor T. G., z powodu wycofania się z dobrowolnej przecież, atestacji.
Zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego dotyczący oddalenia wniosków o przesłuchanie biegłego profesora R. P. oraz nieskonfrontowania biegłych R. P. i J. P. nie jest trafny. Nie ulega wątpliwości fakt, iż sporządzone opinie hemogenetyczne przez biegłych R. P. z ZMS w G. i J. P. z ZMS w Sz. zawierają różne wnioski, co nie oznacza, iż jak twierdzą skarżący - że są one ze sobą sprzeczne. Apelujący pomijają, że badania śladu zabezpieczonego na lewym ramieniu pokrzywdzonej (2.1) w ZMS w G. zostały wykonane w 2004 r., zaś badanie w ZMS w Sz. - cztery lata później. Nie wymaga dowodzenia, bo powszechnie znany jest fakt, że postęp w medycynie, w tym zakresie badań genetycznych, z każdym rokiem jest znaczący. Dlatego też należało uznać za prawidłowe, przyjęte w oparciu o zeznania J. P. stanowisko sądu pierwszej instancji, iż w ZMS w Sz. zastosowano do badań zestawy nowszej generacji aniżeli te, użyte cztery lata wcześniej w G. i wskutek czego doszło do wyizolowania rodowego męskiego DNA wskazującego na identyfikacje rodową mężczyzn z rodu S. Na uwagę zasługuje fakt, a co pomijają skarżący, iż wyniki badań za pomocą systemu SGM Plus w obu ośrodkach w G. i w Sz. były takie same, a mianowicie w badanym izolacie stwierdzono obecność DNA pokrzywdzonej M. M. Dopiero wykonując badania poszerzone systemem Yfiler przy użyciu zestawów nowszej generacji, w ZMS w Sz. wyizolowano rodowe męskie DNA należące do mężczyzn wywodzących się od tego samego ojca rodziny S. Nie sposób zatem nie zgodzić się ze stanowiskiem sądu rozstrzygającego, iż wyizolowanie z zabezpieczonej próbki z ramienia pokrzywdzonej DNA rodowego męskiej linii S. wynikało li tylko z zastosowania przez ośrodek badawczy w Sz. zestawów nowej generacji, niestosowanych wcześniej przez placówkę medyczną w G. Tym samym wobec braku sprzeczności sporządzonych opinii, sąd ten zasadnie uznał za zbędne do rozstrzygnięcia sprawy przeprowadzenie konfrontacji biegłych J. P. i R. P., jak również przesłuchanie w charakterze biegłego profesora R. P.
Wbrew zarzutom apelacji, na aprobatę sądu odwoławczego zasługuje decyzja sądu pierwszej instancji w przedmiocie oddalenia wniosku obrońcy o przesłuchanie w charakterze biegłych profesora T. D. i dr A.-G. oraz dopuszczenia opinii zespołu biegłych pod kierunkiem dr A.-G., jako że wnioskujący w zasadzie nie wskazał, wyjaśnieniu jakich okoliczności przeprowadzenie wymienionych dowodów miałoby służyć. Celnie zauważył bowiem sąd orzekający, iż czynienie wywodów na temat wykorzystania niewalidowanej na terenie Polski metody DiP, w sytuacji gdy zabezpieczony izolat DNA ze śladu (...) został całkowicie zużyty, nie miałoby żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie. Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty apelacji naruszenia art. 201 k.p.k. w zw. z art. 170 k.p.k., a odnoszące się do decyzji Sądu, rozstrzygającego o oddaleniu wniosku o uzupełniające przesłuchanie biegłych psychiatrów J. A., M. M. oraz wniosku o dopuszczenie uzupełniającej opinii psychologiczno-psychiatrycznej. W postanowieniu wydanym na rozprawie w dniu 20 maja 2013 r., sąd merytoryczny zawarł szczegółową argumentację na wsparcie podjętej decyzji o oddaleniu wymienionych wniosków trafnie podnosząc, że sporządzone w sprawie opinie biegłych jako jasne i zupełne nie wymagały uzupełnienia. Kontestując decyzję sądu orzekającego, odmawiającą uzupełniającego przesłuchania biegłych M. i A., apelujący zapomina, że na rozprawie właśnie w dniu 20 maja 2013 r. dopuszczony został dowód z opinii wymienionych biegłych w celu ustalenia stanu zdrowia psychicznego oskarżonego i możliwości jego udziału w postępowaniu sądowym ze względu na sygnalizowane przezeń oraz obrońcę złe samopoczucie. W sporządzonej przez tych biegłych opinii z dnia 25 czerwca 2013 r. potwierdzili oni zdolność oskarżonego M. S. do udziału w czynnościach procesowych. Wobec tego nie sposób inaczej, jak uczynił to Sąd Okręgowy, ocenić intencji wnioskującego, a mianowicie, iż złożony wniosek w sposób oczywisty zmierzał do przedłużenia postępowania sądowego.
Za bezzasadny również należało uznać zarzut dotyczący oddalenia wniosku obrońcy złożonego na rozprawie w dniu 20 maja 2013 r. o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego psychologa. Przede wszystkim zauważyć wypada, że sporządzone w sprawie opinie biegłych psychologa i psychiatrów, poprzedzone obserwacją sądowo-psychiatryczną oskarżonego, nie były przez strony procesu kwestionowane. Biegli nie stwierdzili u M. S. upośledzenia umysłowego, choroby psychicznej, czy uzależnienia od alkoholu, lub środków odurzających. Rozpoznano natomiast osobowość nieprawidłową uwarunkowaną wieloprzyczynowo, a nie, co przez cały czas trwania postępowania lansuje adw. M. K., ociężałość umysłową i schorzenia umysłowe. Słusznie zatem mając na uwadze opinie specjalistów, a nie twierdzenia obrońcy o umysłowej niepełnosprawności oskarżonego, sąd orzekający uznał nieprzydatność dla rozstrzygnięcia złożonego w tym zakresie przez obrońcę wniosku trafnie konstatując, iż ocena dowodu z wyjaśnień oskarżonego przynależna jest sądowi, a nie biegłemu. Zwłaszcza, że oskarżony, jak wskazuje jego aktywność na etapie całości postępowania, w sposób nieograniczony realizuje przysługujące mu prawo do obrony.
W charakterze nieporozumienia należało potraktować zarzut naruszenia art. 173 § 1 k.p.k., odnoszący się do określenia przez świadka R. O. koloru włosów pokrzywdzonej w oparciu o okazaną mu na rozprawie fotografię sekcyjną. Z protokołu rozprawy z dnia 19 kwietnia 2013 r. wynikało bowiem, że intencją Sądu meriti była weryfikacja spostrzeżeń świadka i tożsamości pojęć, a mianowicie co świadek ten rozumiał określając barwę włosów jako ciemną czy jasną, co jest cechą indywidualną każdego człowieka, rozumianą niejednorodnie. Zatem wyjaśnienie tej kwestii poprzez zapytanie świadka o kolor włosów uwidoczniony na zdjęciu nie dyskwalifikuje tej czynności, bowiem nie została ona przeprowadzona w rozumieniu art. 173 § 1 k.p.k. Zasadnie też sąd rozstrzygający odmówił przeprowadzenia dowodu z dokumentacji ośrodków, w których przebywał P. S., a które miały posłużyć ustaleniu ile wzrostu miał oraz jakiej długości włosy nosił on w dacie zdarzenia. Słusznie bowiem sąd wniosek ten potraktował jako nieprzydatny w sprawie, a służący przedłużeniu postępowania zwłaszcza w sytuacji, gdy długość włosów nie jest w dokumentach zaznaczana, chyba żeby stanowiło to znak szczególny, jak np. całkowity ich brak.
Za oczywiście bezzasadny należało potraktować zarzut oddalenia wniosku obrońcy o zawieszenie postępowania w sprawie, w związku ze złożonym zawiadomieniem do Prokuratora Generalnego o popełnieniu przestępstwa przez funkcjonariuszy policji podczas czynności wykonywanych po zatrzymaniu M. S. Przede wszystkim zauważyć należy, że zawarte w art. 22 § 1 k.p.k. przyczyny zawieszenia dotyczą niemożności prowadzenia postępowania w sprawie. Stanowisko w tym zakresie, zarówno judykatury jak i doktryny, jest ugruntowane i wskazuje na przyczyny zawieszenia postępowania jako długotrwałe przeszkody uniemożliwiające prowadzenie postępowania. W postanowieniu z dnia 19 października 2010 r. Sąd Najwyższy wyraził pogląd, iż "...powody zawieszenia postępowania podane w art. 22 § 1 k.p.k. mają charakter przeszkód natury faktycznej, nie dają natomiast podstaw do zawieszenia z uwagi oczekiwania na prejudykat, czy orzeczenie w innej sprawie".
Podobne stanowisko zawarte jest w komentarzu do art. 22 § 1 k.p.k. T. Grzegorczyka: Kodeks postępowania karnego. Zakamycze 2003.
Przenosząc zatem powyższe do rozpoznawanej sprawy, za taką przeszkodę uniemożliwiającą bieg procesu nie można uznać oczekiwania na podjęcie ewentualnych działań ze strony Prokuratora Generalnego odnośnie do skargi złożonej przez obrońcę oskarżonego. Apelujący nie dostrzega albo celowo pomija, iż zachowanie policjantów wobec M. S. po zatrzymaniu go do sprawy, było przedmiotem postępowania sprawdzającego ze skargi M. S. z dnia 6 października 2006 r. i zostało wydane postanowienie o odmowie wszczęcia śledztwa w dniu 19 stycznia 2009 r. Na skutek zażalenia M. S., orzeczenie to skontrolowane zostało przez Sąd Rejonowy w Sz. i postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2009 r. decyzja prokuratora została podtrzymana.
Za niezrozumiały, bo oderwany od rzeczywistości należało potraktować zarzut obrońcy o naruszeniu przepisu art. 405 w zw. z art. 4 i art. 6 k.p.k. Z treści protokołu rozprawy z dnia 19 kwietnia 2013 r. wynika bowiem wprost, iż sąd orzekający wielokrotnie wzywał strony do składania wniosków dowodowych. Nielojalnością ze strony obrońcy jest stawianie sądowi zarzutu - nieodebrania od oskarżonego wyjaśnień w sytuacji, gdy z protokołów toczących się rozpraw wynikało, że oskarżony M. S. nie tylko odmówił ustosunkowania się do treści odczytanych mu protokołów uprzednio złożonych przez niego wyjaśnień, ale także wielokrotnie na wezwanie sądu, złożenia wyjaśnień odmawiał i uczynił to dopiero w końcowym etapie postępowania (na 10. terminie).
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut art. 442 § 2 k.p.k. Z uzasadnienia wyroku z dnia 6 listopada 2012 r. wynikało, iż Sąd Najwyższy zalecił sądowi rozstrzygającemu przesłuchanie świadka R. O. i biegłego J. P., a co do pozostałych dowodów, pozostawił temu Sądowi możliwość postąpienia w myśl art. 442 § 2 k.p.k. Skarżący pomija, że wskazania te zostały poprzedzone stwierdzeniem Sądu Najwyższego o rażącym naruszeniu prawa oskarżonego do obrony. Gdyby więc owo uchybienie implikowało konieczność powtórzenia postępowania dowodowego w całości, to z całą pewnością w wyroku kasatoryjnym, wskazanie takie zostałoby zawarte. W uzasadnieniu uchylonych orzeczeń Sąd Najwyższy wskazał, które z dowodów miały być przeprowadzone ponownie i sąd pierwszej instancji do tych zaleceń się zastosował, nadto poszerzając materiał dowodowy przez przesłuchanie świadków R. P., P. K., K. P. i M. G. Przedstawiona przez skarżącego na poparcie zarzutu argumentacja stanowi li tylko polemikę z postąpieniem sądu, a nie odnosi się do stanu rzeczywistego, z którego jasno wynika, że do uchylenia poprzednich orzeczeń w sprawie doszło z powodu naruszenia prawa oskarżonego do obrony, a nie wadliwości przeprowadzonego postępowania dowodowego. Tylko bowiem w tym ostatnim wypadku, na sądzie orzekającym ciążyłby obowiązek przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości.
W tym przedmiocie ugruntowany jest pogląd wyrażony w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2001 r. ..."art. 442 § 2 k.p.k. upoważnia sąd pierwszej instancji ponownie rozpoznający sprawę do poprzestania na ujawnieniu tych dowodów, których sąd odwoławczy nie uznał za mające wpływ na uchylenie wyroku..." (I KZP 19/01). W powołaniu się na powyższe, nie sposób zasadnie zarzucać sądowi orzekającemu, że procedując w sprawie wykorzystał możliwość przewidzianą w art. 442 § 2 k.p.k., zwłaszcza że apelujący nie przedstawił argumentów wskazujących na potrzebę bezpośredniego przesłuchania świadków - których zeznania ujawniono - co do zdarzeń zaistniałych przeszło 10 lat temu.
Za całkowicie nietrafny uznać należało zarzut art. 401 § 1 k.p.k. i art. 404 k.p.k. w zw. z art. 4 i art. 6 k.p.k. Na wstępie zauważyć wypada, że oddalenie złożonych przez obrońcę wniosków nie świadczy samo przez się o naruszeniu zasadny bezstronności wyrażonej w art. 6 k.p.k., bowiem sytuacja taka przewidziana jest w art. 170 § 1 k.p.k. Sąd orzekający w sposób przekonujący uzasadnił swoje stanowisko w tym zakresie i prawidłowo wskazał powody co do nieprzydatności danego dowodu dla stwierdzenia określonej okoliczności, a co za tym idzie, w żadnym wypadku nie można stawiać mu zarzutu bezstronności. Lektura wszystkich protokołów rozpraw upoważnia do stwierdzenia, że wykorzystując regulacje służące realizacji prawa oskarżonego do obrony, obrońca oskarżonego adw. M. K. wraz z oskarżonym M. S. traktowali je jako narzędzie służące głównie blokowaniu toczącego się postępowania.
W tym kontekście należało ocenić wniosek obrońcy złożony na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2013 r., motywowany niedyspozycją oskarżonego spowodowaną "mętlikiem w głowie", uniemożliwiającą mu złożenie wyjaśnień. Nie budzi też zastrzeżeń decyzja sądu rozstrzygającego o oddaleniu wniosku obrońcy o odroczenie rozprawy z dnia 8 sierpnia 2013 r. z powodu nieobecności drugiego, występującego w sprawie obrońcy oskarżonego. Wnioskując w dniu 18 lipca 2013 r. o odroczenie rozprawy, adw. J. W. zawarł w nim upoważnienie do zastępowania go przez adw. M. K. w razie nieuwzględnienia wniosku. W tej sytuacji nie można zasadnie czynić zarzutu sądowi pierwszej instancji, że przeprowadził postępowanie bez obecności drugiego z obrońców, zwłaszcza iż oskarżony M. S. kolejny raz odmówił złożenia wyjaśnień, zaś procedowanie Sądu polegało na podjęciu decyzji w zakresie złożonych wniosków dowodowych. Jako niezrozumiały, w zestawieniu z treścią protokółu rozprawy z dnia 20 maja 2013 r., jawi się zarzut nieuwzględnienia wniosku obrońcy o odroczenie w sytuacji, gdy wskazuje ona, że sąd orzekający wydał postanowienie o odroczeniu rozprawy w związku z dopuszczeniem dowodu z opinii biegłych medyków na okoliczność ustalenia zdolności oskarżonego do udziału w toczącym się postępowaniu sądowym. sprawy rodzinne adwokat łódź
